一起空调采购项目质疑和处理案例引发的问题思考

  某事业单位采购空调项目(简称本项目),本项目共2个标包,其中包1采购7个品目627台空调,含定频1.5P挂机132台、定频大1.5P挂机336台、变频大1.5P挂机32台、定频大2P柜机71台、变频大2P柜机13台、定频大3P柜机28台、定频大5P柜机15台,本项目采购采用公开招标方式。2013年11月25日,采购人在省政府采购网、省公共资源交易中心网上发布了招标公告,投标人资格条件包括:(1)具有独立法人资格且注册资金不少于300万元的企业;(2)本项目不接受联合体投标;(3)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(4)具有依法纳税和缴纳社保资金的良好记录;(5)前三年经营活动中没有重大违法记录;(6)符合法律、行政法规规定的其他条件。本项目采用电子化招标,投标人可以在2013年11月25日至12月15日前登陆省公共资源交易中心网站支付招标文件费用、下载招标文件后报名参与投标,开标时间为12月16日上午9时30分。

  2013年12月16日,5家投标人按照招标文件要求在省公共资源交易中心递交了CA数字认证证书,开标活动正常进行,现场宣读了各投标人的投标人名称、投标价格、所投空调品牌、各品目空调型号。五家投标人所投空调均为国内知名品牌产品,经评审,确定中标候选人排序为甲、乙、丙、丁、戊公司。2013年12月18日,采购人在省政府采购网、省公共资源交易中心网上发布了中标公告,确定预中标供应商为甲公司,公告期为7个工作日。

  12月20日,排序第五位的戊公司向采购人提出了质疑,反映预中标人甲公司在开标现场宣读和公示的开标一览表中的品目五变频大2P柜机并未进入当期(第十四期)节能产品政府采购清单,不符合招标文件投标人须知中的“投标人所投产品必须是财政部、国家发展改革委发布的当期节能产品政府采购清单中的产品,否则,投标无效”这一规定。基于这一问题,采购人在收到质疑函的当日向被质疑的甲公司发出了要求对质疑进行说明的书面通知。12月23日,甲公司予以了回复,回复中说明其投标的品目五变频大2P柜机已在2013年11月30日前通过了中国质量认证中心节能产品认证,并公布在当期(第十五期)节能产品政府采购清单目录中,甲公司还提供了该产品经中国质量认证中心认证的节能产品认证证书扫描件和第十五期节能产品政府采购目录(公示稿)相关网站截图。

  针对戊公司提出的质疑与甲公司的说明,12月24日采购人组织了原评标专家对该项目进行了重新复核,评标专家通过网络调出了第十四期节能产品政府采购清单和第十五节能产品政府采购清单(公示稿),发现甲公司所投产品中有六个品目出现在第十四期节能产品政府采购清单中,品目五变频大2P柜机确实出现在第十五期节能产品政府采购清单中(公示稿)中。评标专家认为,目前具有法律效力的节能产品政府采购清单为2013年7月23日由财政部和国家发展改革委发布的第十四期节能产品政府采购清单,而第十五节能产品政府采购清单(公示稿)发布于2013年12月12日,公示期截止至2014年1月2日,本项目评标正处于该文件的公示期,公示期尚未结束,该文件并不具有正式法律文件的效力,且该公示稿为财政部一家发布,并不符合招标文件规定的“投标人所投产品必须是财政部、国家发展改革委两个部门共同发布的当期节能产品政府采购清单中的产品”的规定。基于这一情况,根据招标文件的规定,评标委员会对甲公司投标文件作出了无效投标的处理,考虑到其是由于甲公司理解的偏差造成,且其投标文件中提供的为第十五期节能产品政府采购目录(公示稿)真实网站截图,评标专家并没有认定甲公司存在提供虚假材料谋取中标的行为。

  甲公司投标文件被认定无效后,意味着其将丧失中标资格,采购人和评标委员会都面临着同样一个问题:顺位递补中标?还是重新采购?对于这一问题,由于质疑发生在中标公告期间,采购人并没有召开采购工作领导小组会议确定中标人(定标),但由于本项目采购供货要求时间紧,本标包为双标包空调招标项目中的包1,目前排序第二的中标供应商(乙公司)与本项目包2的预中标供应商(甲公司)一致,品牌知名度总体高于刚被作无效处理的原预中标供应商选用的品牌,且甲公司投标报价并没有超出采购预算,从有利于今后售后服务等角度出发,采购人总体上不希望重新采购,希望以顺位递补的方式重新确定中标供应商排序。对于采购人这一意见,评标专家基本认可,但也有评标专家提出反对意见,建议重新采购,原因有二:一是中标排序第五的戊公司提出质疑,明显是“替他人做嫁衣”;二是甲公司报价最低,仅为采购预算价的70%左右,而其他四家的报价均在采购预算价的95%至97%之间,价格比甲公司高出好几十万元。两者综合考虑,其他四家投标人有串通投标之嫌疑。对于这一建议,虽然也有评标专家表示认同,但评标委员会从“目前没有证据证明其他四家投标人有串通投标之嫌疑”、“定标权最后在采购人,评标委员会重新确定排序并没有排除采购人重新采购的权利”角度出发,以少数服从多数的方式最终确定了重新进行中标排序的下一步工作安排。

  首先,评标委员会对其他四家投标人的投标文件所投产品是否为第十四期节能产品政府采购清单中的入围产品进行了进一步复核,确定无误。接下来,评标专家又面临一个问题的争论,即重新打分后排序还是不重新打分直接按原中标供应商排序直接顺位递补的问题。有些成员出于经验和评标时间考虑,认为没有必要再重新打分;另一些成员认为原第一中标供应商投标文件作无效处理后投标最低价可能发生变化,从而影响评标基准价和各投标人的报价得分,商务、技术中的一些评分也可能会发生变化,因此,从稳妥的角度出发,应当重新进行打分后再排序。幸运的是,本标包第二中标供应商乙公司的报价在其他四家投标人报价排名中为次低价,商务、技术得分也远高于其他供应商,重新打分后并不影响排序,评标委员会于是确定了复核后的中标候选人排序为乙、丙、丁、戊公司。

  本案例质疑引发的重要原因,是何为“当期”节能产品政府采购清单的问题。质疑人戊公司认为应当理解为第十四期,被质疑人甲公司认为理解为第十五期也无不妥之处,评标委员会最后认定为第十四期。从这个意义上理解,招标文件还是存在一定的漏洞,正是因为这一原因,评标委员会最终并没有认定甲公司存在提供虚假材料谋取中标的行为。那么,作为编制招标文件的主体采购人或采购代理机构,应当要充分重视这一问题,在今后编制招标文件时,要写清楚为哪一期节能产品政府采购清单。

  笔者注意到,本案发生的时间正好在第十四期节能政府采购清单法律效力有效期和第十五期节能政府采购清单(公示稿)的公示期的重叠时间,正是这一重叠时间,被质疑人甲公司理解为第十五期。据了解,为了加大节能产品政府采购工作力度,根据《国务院办公厅关于建立政府强制采购节能产品制度的通知》和财政部、国家发展改革委发布的《节能产品政府采购实施意见》的规定,财政部、国家发展改革委每半年会发布一次节能产品政府采购清单,一般上半年1~2月份发布一次,下半年7~9月份发布一次。之前该清单由财政部予以公示,公示期为20日,目前最新的节能产品政府采购清单为2014年6月19日财政部发布的“节能产品政府采购清单”(第十六期)公示稿,公示期为2014年6月19日至2014年7月9日。从时间上来看,节能产品政府采购清单发布还是比较频繁,而且具体哪个时间点发布新一轮的清单也并没有具体规定,而在发布的正式节能清单文件中,一般都会规定清单自发布之日起执行,在此之后开展的政府采购活动,应当执行该期节能清单,不再执行此前公布的节能清单,否则,财政部门将依照有关规定严肃处理。如此一来,就引申出一个问题,政府采购项目招标文件提出的当期节能产品政府采购清单中的“当期”到底以哪个时间为准,是以招标公告发布之日算?还是以投标截止(开标)之日算?是以正式文件稿算?还是以公示期已经结束的公示稿算?笔者认为对此问题应当厘清。从笔者的实践经验角度来看,建议以招标公告发布前一日或前一工作日的财政部、国家发展改革委发布的正在执行的正式节能产品政府采购清单为准,因为这个清单已经广而告知,而采购人、采购代理机构、供应商都无法准确预料从发布公告到开标期间是否会有新的节能产品政府采购清单发出,否则,如果在开标日前一日发布,可能会有90%的供应商采用老清单、10%的供应商采用新清单,到时该如何评审呢?

  从政府采购法律体系来说,在质疑阶段出现第一中标候选供应商投标文件无效时如何处理,《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》都缺少这方面具体、可操作性的规定,仅仅在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十条作出了“中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的,采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同,以此类推”、第八十二条作出了“有本办法规定的中标无效情形的,由同级或其上级财政部门认定中标无效。中标无效的,应当依照本办法规定从其他中标人或者中标候选人中重新确定,或者依照本办法重新进行招标”的规定,但这两个规定一是适用于中标通知书发出后的合同签订阶段;二是适用于中标无效后的处理,对于本案来说,后者规定更具有参考价值。但笔者有两方面的疑问:一是中标无效需要同级或上级财政部门来认定,意味着本案复核时评标委员会会存在顾虑,虽然可以确定甲公司投标文件无效,但在财政部门认定中标无效之前,不便继续考虑重新招标还是顺位递补的问题,也就是说不便继续评标,这也是本案评标委员会复核时勉为其难之处,但显然这点与采购人或采购代理机构的期望是相左的,毕竟在采购预算范围内能买到质量更优的产品,符合采购人的一般想法,顺位递补而不是重新招标,选中标价高的而不是选低的,符合采购代理机构逐利的一般想法;二是认定中标无效后到底重新招标还是顺位递补,由采购人还是行政监督部门来确定,都是一个未知数,而法律法规并没有作出具体规定,这意味采购人或行政监督部门可以在“顺位递补”与“重新采购”之间进行选择。

  众所周知,按照目前的法律法规规定,评标委员会对投标文件的评标必须按照招标文件规定的评标方法、评标标准、中标条件进行,不得作出任何修改。以本案为例,本标包共采购了627台空调,预中标供应商甲公司其他六个品目614台空调均符合招标文件的要求,13台品目五变频大2P柜机仅因为没有进入第十四期节能产品政府采购清单目录中而导致投标文件被作无效标处理,虽然该品目产品已经在2013年11月30日前通过了中国质量认证中心节能产品认证且进入了正在公示的第十五清单中,事实上该产品后来也进入了2014年1月15日财政部和国家发展改革委共同发布的第十五期节能产品政府采购清单中,不管是数量和价格,这13台空调相比其他614空调,显然是占比很小的,由于这一原因,第二中标候选供应商顺位递补中标的话,中标价将一下子增加了25%,这种事件在一定程度上造成了饱受社会指责的“高价采购”的政府采购事件一再出现,值得行业深思。从这一意义上说,这种“评标依事先规定进行,不得作任何修改和实质性谈判”的规定,是否太过于刚性呢?是否在一定程度上与《政府采购法》的最高宗旨中的“公共利益优先”的立法思路相悖呢?另外,这种刚性的立法思路在合同签订阶段也得到了体现,即所签订的合同不得对招标文件和中标供应商投标文件作任何实质性修改。

  笔者质疑这种刚性的规定,为什么不允许对评标方法和标准作任何实质性修改呢?不允许评标委员会及招标人、投标人或中标候选人在确定中标人之前进行实质性谈判呢?难道进行实质性谈判一定会存在招标人迫使投标人在实质性条款上作出让步吗?一定会存在招标人与投标人串通而影响公平竞争、损害国家利益和社会公共利益吗?一直让业界津津乐道的20世纪80年代初期鲁布革水电站引水系统工程国际招标项目招标中,评标委员会与三家报价入围公司进行了多轮谈判,三家公司在工期不变、标价不变的前提下,按照招标人意愿、修改施工方案和施工布置,主动提出优惠条件和合理化建议,最后日本大成公司为了保住标价最低的优势,提出以41台新设备替换原来标书中所列的旧施工设备,在完工之后也都赠予中国,还提出免费培训中国技术人员和转让一些新技术的建议以便获得中标资格,这些不正是招标人希望通过招标方式从而择优选择中标人吗?另外,从美国联邦政府采购方式的两次重大变革,以及其从不重视竞争到完全公开竞争再到简化后的完全公开竞争,我们也可以得到一些启示:1984年的美国《合同竞争法案》确立了完全公开竞争原则,要求所有采购项目,除部分例外情况外,都必须经过完全、充分、公开的竞争程序。完全公开竞争原则实施10年后,业界认识到,由于实践中这一原则过于严苛,使采购程序过于复杂,降低了采购效率,故1994年美国出台了《联邦采购简化法案》,对《合同竞争法案》及其他法案进行了修订,确立了简化采购原则,大幅简化联邦采购程序,再次极大地改变了政府采购方式。我国《招标投标法》和《政府采购法》施行十余年后的今天,我们是否也应当正视这一问题呢?值得庆幸的是,刚颁布施行的《政府采购非招标采购方式管理办法》对竞争性谈判政府采购项目允许事前对谈判中可能变动的采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款作出规定,允许事中谈判小组与供应商变动这些实质性内容,并允许供应商退出谈判,事后(生效前)由采购人确认的相对柔性的立法思路,让笔者看到了立法者正致力于有效解决这一问题的曙光。

  从本案可以看出,评标委员会争论过的另一问题,即复核时是重新打分后排序还是不重新打分直接按原中标供应商排序直接顺位递补的问题。有些评标专家出于经验和评标时间的考虑,认为没有必要再重新打分;另一些评标专家认为原第一中标供应商投标文件作无效处理后投标最低价可能发生变化,影响评标基准价和各投标人的报价得分,商务、技术中的一些评分可能会发生变化。庆幸的是,本标包两种处理方式结果一致,事后并没有引起进一步的争议。笔者更支持第二种观点,因为第一中标候选供应商甲公司投标文件被作无效标处理,理应是自始无效的问题,既然是自始无效,那么其就不应进入评分阶段,而评分阶段的商务、技术、报价得分,入围的投标人之间往往会相互影响,因此,重新打分、还原本来的得分面目是应当的。而这一问题的背后恰恰有一个法律文件成为笔者这一思路的“拦路虎”,财政部2012年6月11日下发的《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》第三条第三款规定:评审结果汇总完成后和评标委员会均不得修改评审结果或者要求重新评审,但资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评标委员会一致认定评分畸高、畸低的情形除外。从本标包招标文件规定的评标程序的资格性检查、符合性检查等6个流程来说,甲公司所投的品目五变频大2P柜机并未进入当期(第十四期)节能产品政府采购清单,应当属于第二阶段符合性检查的内容,对照财政部上述文件的规定,并不属于可以修改评审结果的“资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评标委员会一致认定评分畸高、畸低”6种情形之一,甚至连重新评审都是禁止的,正是由于这一原因,实践中我们将本案中的这种实质的重新评审称为专家复核或复议(即由原评标委员会重新对投标文件存在问题进行复核),这一规定不管是从字面上还是在实践中多被理解为“第一中标候选供应商中标无效后如果选择重新评审,直接顺位递补,不再评分,除非有上述6种情形出现”,但这种做法显然会存在无法还原得分的本来面目、机会主义者中标而非本来得分最高的供应商中标的现象发生,应当引起立法者的重视和行业的关注。

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